JÚLIO CÉSAR BALLERINI SILVA MAGISTRADO PROFESSOR
MESTRE EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL – COORDENADOR NACIONAL DE PÓS GRADUAÇÃO EM PROCESSO CIVIL E DIREITO CIVIL DA ESD – PROFESSOR DA FACULDADE UNITÁ
Pouca gente observa a constatação no sentido de que o direito ao lazer resta como tão importante em nosso ordenamento jurídico que resta previsto no texto constitucional (em ao menos quatro dispositivos como se observa pela redação dos consectários lançados nos artigos 6º, caput, 7º, IV, 217, par. 3º e artigo 227) e sua tutela beiraria, mesmo, as raias do que hoje vem sendo entendido como valor decorrente da busca da felicidade (há uma PEC em tramitação no Congresso Nacional para viabilizar o reconhecimento desta busca como direito social do individuo como o fazem outros ordenamentos mundo afora).
Mas não é só! Vários doutrinadores como Rubens Limongi França, o consideram como sendo uma das facetas dos direitos de personalidade de integridade física – eis que, sem lazer, a própria saúde e a vida do individuo são postas em risco – vai se muito além, portanto, da mera violação a direito social como se poderia pensar num primeiro momento, a questão envolve, portanto, direito fundamental na acepção técnica do termo.
E esse caráter de indispensabilidade do objeto para a mantença da vida de qualquer indivíduo, bastaria para justificar a imposição de indenização com fundamento na teoria dos danos morais presumidos (in ré ipsa) quando tal direito é violado, de sorte tal que quando o mesmo, contratualmente garantido, não resta cumprido, enseja a reparação pelo atingimento do setor não patrimonial da esfera jurídica do indivíduo (nos termos como preconizados por Pontes de Miranda a partir de considerações nas obras de Ennecerus, Wolff, Kypps).
Nessa conhecida alegoria doutrinária, todo e qualquer sujeito de direito (sempre se lembrando que isso englobaria pessoas naturais, jurídicas ou mesmo entes despersonalizados equiparados por lei a sujeitos) teria uma esfera jurídica, que seria o conjunto de todas as suas posições jurídicas (direitos, deveres, poderes, obrigações, ônus etc), que poderia ser dividida em setores patrimoniais (quando as posições jurídicas atinentes ao titular forem suscetíveis de avaliação econômica e expressão monetária) e não patrimoniais – matéria mais própria dos direitos de personalidade (o que não esgota a possibilidade de, em alguma medida aí se inserir a pessoa jurídica que pode ser sujeito apto a perceber indenização por danos morais quando violada sua honra objetiva por exemplo – como o aponta a Súmula nº 227/STJ).
No caso específico do lazer, no entanto, seria seguro aduzir cuidar-se de um direito de personalidade próprio e exclusivo de pessoas naturais, por razões de singular obviedade franciscana. Assim, de se ver especificidades de contratos com o objeto lazer, entrando em cena a questão dos contratos turísticos, que, haja vista a habitualidade em que as empresas de turismo atuam e forma de remuneração as qualificam como fornecedoras nos termos da legislação consumerista de regência – e, pelo óbvio, que adquire um pacote turístico, o faz na condição de destinatário final (ninguém emprega, via de regra, viagem turística no ciclo produtivo como insumo). Muito difícil, portanto, que se exclua uma contratação desta natureza do âmbito da incidência da Lei nº 8.078/90.
A aquisição de pacotes de viagens implica, portanto, em relação de consumo (isso, insista-se, pelo próprio finalismo, sem necessidade de se recorrer a outras teorias como o maximalismo ou o finalismo aprofundado), sendo certo que, o que é relevante e diferente nesses casos, é o fato de que o objeto do contrato tem a finalidade de garantia do lazer – por isso, descumprimentos que normalmente não gerariam indenizações em outros tipos de contrato, geram indenizações por danos morais por conta de meros aborrecimentos (Cláudia Limar Marques). Sobre a incidência do CDC à questão, de se destacar, à guisa de mera exemplificação:
TJ-DF - RECURSO INOMINADO RI 07161333720158070016 (TJ-DF) Data de publicação: 18/12/2015 Ementa: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. CONSUMIDOR. AGÊNCIA DE VIAGENS. CONTRATO DE VENDA DE PACOTE TURÍSTICO. EMBARQUE NÃO REALIZADO POR FALTA DE DOCUMENTO HÁBIL DO PASSAGEIRO. CANCELAMENTO DAS PASSAGENS AÉREAS DE VOLTA. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO ADEQUADA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANOS MATERIAIS COMPROVADOS. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O presente caso trata de pacote turístico adquirido junto a primeira ré, que incluía o transporte aéreo a ser realizado pela segunda ré. Ao proceder ao embarque, foi o autor impossibilitado por não portar os documentos necessários. Adquiridas outras passagens aéreas para o destino, solicitou que não realizassem o cancelamento dos bilhetes de retorno. Todavia, esses foram cancelados, obrigando-o a adquirir outras passagens, além de ter perdido valor correspondente a um dia de passeio. 2. Aplica-se o CDC à questão sob análise, ensejando a inversão do ônus da prova, vez que constatada a vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor, aliados à verossimilhança das suas alegações. Em razão da disposição contida em seu art. 14, a responsabilidade por vício na prestação de serviço é objetiva, devendo a prestadora de serviços responder pelos danos que causar ao consumidor. Portanto, com fundamento no art. 14 da Lei 8.078 /90, o recorrido tem direito ao ressarcimento do preço pago para aquisição de novas passagens de retorno a Brasília (fl. 21), que perfaz o valor total de R$ 1.293,14. 3. Ficou evidente a violação aos direitos da personalidade do consumidor, porquanto experimentou transtornos e aborrecimentos indevidos que extrapolam a frustração cotidiana. Os fatos narrados mostram o abalo psicológico e a intranquilidade sofrida, indenizáveis a título de dano moral. 4. Na fixação do valor da reparação do dano moral, devem-se observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo a não aviltar o bom senso, não estimular novas transgressões, impedir o enriquecimento ilícito do ofendido e não causar a ruína do culpado. A indenização não deve ser inócua, diante da capacidade patrimonial de quem paga e, muito menos, excessiva a ponto de significar a sua ruína. De igual modo, o valor não deve ser expressivo a ponto de representar enriquecimento sem causa de quem vai recebê-la, nem diminuto que a torne irrisória. 5. Acertado se mostra o quantum fixado a título de danos morais em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), tendo em vista o cancelamento da passagem e ainda o dispêndio monetário não programado, para garantir seu retorno e de sua família para Brasília. 6. Deve ser mantida a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando as rés, solidariamente, a pagar ao autor, para ressarcimento dos danos materiais, a quantia de R$ 1.293,14 (um mil duzentos e noventa e três reais e quatorze centavos), acrescida de correção monetária pelos índices do INPC desde o pagamento (08/11/2014), e, também, de juros de mora no percentual de 1% (um por cento) ao mês a partir da data da citação; e a quantia de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), a título de danos morais, acrescida de correção monetária pelos índices do INPC a partir desta sentença, além de juros de mora no percentual de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação. 7. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. 8. Condeno recorrente vencida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 15% sobre o valor da condenação atualizado. 9. A súmula de julgamento servirá como acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei dos Juizados Especiais Estaduais Cíveis e ainda por força dos artigos 12, inciso IX, 98, parágrafo único e 99, do Regimento Interno das Turmas Recursais.
E, em se aplicando o regime do CDC à questão, observa-se que os pontos obscuros serão sempre interpretados em favor do consumidor que passa, em casos de verossimilhança e hipossuficiência a fazer jus à inversão de ônus probatórios, aplicando-se ao caso, o lapso prescricional quinquenal do CDC (artigo 27) e não o lapso trienal do Código Civil (artigo 206) para ações de indenização.
Mas, mais importante ainda, tem-se que será aplicável o regime da responsabilidade civil objetiva e haverá responsabilidade solidária legal de todos os agentes envolvidos na contratação do pacote turístico (agência de viagens, companhia aérea, hotel, guia de turismo etc). Isso, além de encontrar fundamento na teoria do risco profissional, encontra respaldo no princípio geral de direito romano pelo qual ubi commoda ibi incommoda, que em tradução literal e livre implica na ideia de acordo com a qual quem aufere as vantagens, arca com as desvantagens de um dado negócio jurídico.
E como o CDC traz a responsabilidade solidária de todos os agentes em relações como esta não há qualquer violação aos termos do artigo 265 CC (a solidariedade não se presume, decorre da lei ou da vontade das partes) – haverá fonte legal expressa da formação do vínculos plúrimos da obrigação solidária. Sobre a questão, assim vem se manifestando os Tribunais do país:
TJ-RS - Recurso Cível 71004922985 RS (TJ-RS) Data de publicação: 22/10/2014 Ementa: RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE PACOTE TURÍSTICO. INDISPONIBILIDADE DO VOO. RESPONDEM PELOS DANOS TANTO A AGÊNCIA DE VIAGENS QUANTO A EMPRESA AÉREA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MATERIAIS COMPROVADOS. DANOS MORAIS ARBITRADOS EM R$ 3.000,00 QUE NÃO COMPORTAM MINORAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. UNÂNIME. (Recurso Cível Nº 71004922985, Quarta Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Mirtes Blum, Julgado em 17/10/2014).
Fixando indenização em valores muito mais elevados e reconhecendo que se cuida de situação de dano moral in ré ipsa (dano presumido), interessante aresto:
TJ-RJ - APELAÇÃO APL 01098872820118190001 RJ 0109887-28.2011.8.19.0001 (TJ-RJ) Data de publicação: 17/05/2013 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. VENDA DE PACOTE TURÍSTICO. CRUZEIRO MARÍTIMO. CANCELAMENTO DA VIAGEM. DANO MORAL IN RE IPSA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE SE MANTÉM. 1. Diante da inexistência de controvérsia quanto aos fatos articulados na exordial, especialmente quanto ao cancelamento do cruzeiro, caracterizada está a falha na prestação do serviço. 2. Caso fortuito somente seria admitido como causa de exclusão do nexo causal, caso se tratasse de fato absolutamente estranho à organização do negócio desenvolvido, ou seja, ao serviço de transporte prestado, o que não é o caso. 3. Eventuais problemas técnicos do navio e de seus componentes são questões inerentes à atividade desempenhada, previsíveis, portanto, de modo que, quando muito, podem ser qualificados como fortuito interno, incapaz de excluir a responsabilidade do fornecedor do serviço contratado. 4. Portanto, a responsabilidade civil da apelante se revela indiscutível. 5. Quanto ao termo de quitação assinado pela primeira autora, este não poderia alcançar valores outros que não aquele relativo à quantia pelo serviço cancelado, porquanto é nula de pleno direito a cláusula que impossibilita, exonera ou atenua a obrigação de indenizar, segundo determinam os arts. 25 e 51, I, ambos do CDC. 6. Com relação aos danos morais, revela-se nítido que o cancelamento da viagem gerou transtornos de ordem muito superior a um mero aborrecimento ou a um simples descumprimento contratual, pois frustrou a realização de uma viagem sonhada e programada com quase dez meses de antecedência, no período das férias natalinas. 7. O valor da indenização pelo inadimplemento absoluto da obrigação contratual deve ser fixada em valor alto, sem, contudo, extrapolar os limites objetivos da lide, fixados pelas autoras em sua petição inicial. 8. Assim é que o quantum indenizatório deve ser arbitrado em R$15.000,00 (quinze mil reais) em favor de cada uma das autoras, para se adequar ao limite de 24 salários mínimos, informado no item 3.a do pedido.9. Danos materiais mantidos.10. Recurso ao qual se nega seguimento, com fulcro no art. 557, caput, do CPC.
Aqui, portanto, o mero aborrecimento, antítese do lazer, é dado efetivo para a caracterização da frustração das justas expectativas do contrato. Ainda, sobre a indenização de danos morais em contratos com objeto turismo:
TJ-RS - Recurso Cível 71005625462 RS (TJ-RS) Data de publicação: 20/11/2015 Ementa: RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. REPARAÇÃO DE DANOS. COMPRA E VENDA DE PACOTE TURÍSTICO PELA INTERNET. PROMOÇÃO VEICULADA EM SITE DE COMPRAS COLETIVAS CONHECIDO POR "PEIXE URBANO". PACOTE TURISTICO DESCUMPRIDO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATORIO MANTIDO. SENTENÇA MANTIDA PELOS PROPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSOS IMPROVIDOS. (Recurso Cível Nº 71005625462, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Vivian Cristina Angonese Spengler, Julgado em 18/11/2015).
Outro dado relevante: Chama-se a atenção para o fato de que, por vezes, grandes grupos de turismo se aproveitam das hospedagens em suas dependências, para tentar vendas emocionais de pacotes turísticos em bancos de pontos ou por venda de time sharing (tempo compartilhado que é uma espécie de direito real de uso)
Esses expedientes são abusivos. Normalmente se promete ao hóspede que se ele der uma hora de sua atenção aos vendedores (apresentados como consultores de turismo) ganharão brindes ou cortesias (jantares, brinquedos para filhos etc.), sendo certo que os hóspedes que aderem a tal chamariz passarão por intensa coação por parte de ditos vendedores, serão levados a salas onde se encontram outros hóspedes assediados por tais vendedores e a cada venda, sinos e palmas são destacados – alegando-se que o consumidor se aderir ao pacote fará excelente negócio – mas nunca se apontam, com clareza, os dados em que o mesmo estará adquirindo pacotes turísticos (normalmente se utilizam tabelas que são muito variáveis dando conta de que os turistas poderão se hospedar em novos hotéis por prazos de tempo que variarão em números de pontos em cada dia do ano – o negócio quase passa a ser aleatório).
Com isso, paga-se muito para uma coisa que não está muito bem explicada a respeito de como funciona, cujos valores de tabela podem ser aleatoriamente alterados no curso do contrato, sem que o consumidor possa ter o menor controle sobre isso, já tendo, no entanto, comprometido seu orçamento com o pagamento das salgadas prestações ajustadas.
O consumidor é induzido no sentido de que não se aderir, naquele momento, por impulso, àquela venda emocional, estará perdendo o negócio de sua vida, não há tempo para se refletir e vários outros estão aderindo – o consumidor não consegue se desvencilhar enquanto não fecha o pacote ou terá que ser grosseiro com o atendente – ficando muito mais do que a uma hora ajustada para ganhar o brinde.
Tais expedientes, pelo óbvio, geram grande ansiedade e transtornos ao direito ao lazer e, o que é pior, são organizados por profissionais do turismo, que compreendem o que estão fazendo – não dá para aduzir que faltaria dolo. Além da nulidade pela utilização de expediente abusivo (artigo 51 CDC) contrário aos escopos idealizados pelo CDC, será dado apto para gerar indenização também por dano moral – afinal, as horas de lazer tem um custo e são raras na vida das pessoas – o tempo é inexorável, não volta atrás.
Com isso, se não se atinge o objetivo de lazer tão relevante numa sociedade em que o stress impera e viagens podem ser tidas como investimentos necessários para se recarregar as baterias, as indenizações serão devidas, envolvendo toda a cadeia produtiva do lazer, com indenização por dano moral in ré ipsa, em regime de responsabilidade civil objetiva, com direito a inversão de ônus probatórios e com responsabilidade solidária de todos os integrantes da viagem programada (companhia aérea, empresa de turismo, hotel, guias de viagem etc).
Ou seja, se ocorre o furto de seu celular no quarto de hotel ou se a mala se extravia, isso gera stress, antítese do lazer buscado, portanto, isso deve ser indenizado pela frustração da finalidade precípua do contrato (quem sai de férias, em tempos de facebook não quer ficar sem seu celular, não quer ir para Delegacias de Polícia fazer boletim de ocorrência quando poderia estar na praia ou em um museu), o que pode englobar, no polo passivo o hotel ou a agência de viagens que indicou o hotel e lucrou com isso (afinal, de se aplicar a teoria do risco profissional que parte do ubi commoda ibi incommoda). Há vários julgados nesse sentido: TJ-DF - Apelação Cível APC 20140110907433 (TJ-DF) Data de publicação: 27/08/2015 e TJ-RS - Recurso Cível 71004809489 RS (TJ-RS) Data de publicação: 02/07/2014, por exemplo. Igualmente, desistências de pacotes não podem ensejar multas superiores a dez por cento.
O mesmo se diga, mutatis mutandi, de atrasos não razoáveis de voos, overbooking, acidentes em piscinas não sinalizadas adequadamente, ficar fechado em elevador por defeito ou trancado no quarto por horas por falhas de fechaduras, comprar cruzeiro internacional e fazer cruzeiro doméstico (todos esses casos são de fácil localização em sites de buscas da internet), que implicam em situações que tem implicado no deferimento de indenizações de danos materiais e morais em favor de consumidores lesados.
No caso de transporte aéreo, no entanto, os Tribunais Superiores parecem estar se orientando no sentido de que sobre a questão indenizatória, o montante indenizatório seja pautado pelos critérios das convenções internacionais a que o Brasil aderiu e não pelas regras habitualmente estabelecidas para a fixação de indenização de danos morais (agora sempre por um critério bifásico, ou seja, partindo-se o interlocutor do quanto se aplica para casos análogos em primeira fase e, numa segunda fase, a partir das peculiaridades do caso).