JÚLIO CÉSAR BALLERINI SILVA ADVOGADO, MAGISTRADO APOSENTADO E PROFESSOR COORDENADOR NACIONAL DO CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL DA ESCOLA SUPERIOR DE DIREITO – ESD PROORDEM CAMPINAS E DA PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO MÉDICO DA VIDA MARKETING.
CAROLINA AMÂNCIO TOGNI BALLERINI SILVA, ADVOGADA, ESPECIALISTA EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AUTORA DE ARTIGOS JURÍDICOS
Cumpre salientar que a Constituição da República determina que o acesso à educação deve ser disponibilizado de forma universal e igualitária, com observância das capacidades individuais de cada um, sem restrições etárias abstratamente impostas.Observe-se que a norma contida no artigo 205 CF que estabelece que o acesso à educação deva ser estimulado e não tolhido, observe-se:
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
O texto constitucional estabelece que tal direito seria publico e subjetivo, logo não seria um dever para o seu beneficiário – cuida-se de posição jurídica ativa e não passiva (como apontaria Giuseppe Lumia, em seu conhecimento Elementos de Direito e Ideologia – Ed. Martins Fontes).
Quem não quiser exercê-lo, obviamente, que não o faça, que se mobilize com seu grupo político ideológico que lutem com as armas da democracia que julgarem adequadas para enfraquecer este ou aquele governo ou regime, o mesmo se diga, mutatis mutandi, de igrejinhas ideológicas de coordenações e reitorias, muito bem conhecidas deste autor, professor de carreira já há algumas décadas, mas que não se impeça o direito daqueles que queiram estudar e frequentar aulas.
Diz-se isso porque a discussão em torno do tema se revela muito atual por conta das restrições impostas a todos por conta da pandemia de COVID 19 e restrições de isolamento social que culminaram no cancelamento de aulas presenciais.
Muitas universidades públicas se organizaram e não paralisaram aulas. Outras paralisaram no semestre anterior, mas aproveitaram o tempo e se organizaram e já disponibilizam aulas normais neste semestre. Mas há um terceiro grupo de casos em que, quiçá por razões ideológicas, romantismo político, desorganização, caos ou sabe-se lá o porquê, não disponibilizam aulas ou as disponibilizam de modo insipiente (um aluno que teria que cursar sete disciplinas, terá disponibilizada duas, e, ainda, sob ameaça velada de que, se cursar as faltantes em faculdade privada não terá reconhecidos créditos de equivalência – essa ameaça velada diz tudo – revela o que se chama dolo eventual, intenção de um viés politizado da questão).
O fato é que, quando se analisa a ordem constitucional vigente, tem-se que uma Universidade Pública, por mais que se tente alegar autonomia acadêmica, é um ente público, seguindo os princípios básicos da Administração Pública – tais princípios estão previstos no artigo 37 caput da Constituição Federal e, dentre eles, por força da inclusão lançada na Emenda Constitucional nº 20, se encontra o dever de eficiência.
Ou seja, por mais que se alegue, com querem alguns, que o mundo tenha passado por uma situação de força maior ou caso fortuito no primeiro semestre do corrente ano, que teria sido gerada pela epidemia de COVID 19, fato é que universidades públicas e privadas tiveram tempo mais do que suficiente para se adaptar – a realidade prova isso –várias universidades estão funcionando online – e, ainda mais, não haveria razão para não aceitar que alunos que tenham condições, cursem as disciplinas em universidades particulares para aproveitamento – sobretudo nos semestres finais do curso.
As que não estão funcionando, não disponibilizando matérias online e atravancando a vida dos alunos indevidamente, com ameaças veladas de subjetivismo nas avaliações e juízos de equivalência de matérias o fazem sem estar acobertadas pelo manto da força maior da pandemia – há ineficiência e tal ineficiência com intenção de lesar alunos ou força-los a aderirem a movimentos caóticos de professores e reitorias beiram as raias do ato de improbidade administrativa nos termos do artigo 11 LIA – Lei de Improbidade Administrativa (os princípios da Administração Pública e leia-se aí a eficiência devem ser cumpridos e os artigos 20 e 24 LINDB que vedam a responsabilidade objetiva em questões de improbidade não podem afastar situações de dolo eventual ou dolo direto – como se dá em casos de professores que ameaçam não reconhecer cargas horárias equivalentes de outras faculdades por conta de questões não objetivas mas por puro arbítrio e subjetivismo).
Aliás, reconhecendo-se que atos de agentes públicos permeados por interesses partidários são atos de improbidade, já pontuou o Superior Tribunal de Justiça in STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL :AREsp 1057316 SC 2017/0034394-9, chamando-se a atenção para o seguinte trecho do grande aresto:
",,, AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES EM CARÁTER TEMPORÁRIO - NÃO REALIZAÇÃO DE PROCESSO SELETIVO - CONTRATADOS QUE NÃO EXERCERAM ATIVIDADE VINCULADA AO MAGISTÉRIO - LABOR PRESTADO EM SETORES ADMINISTRATIVOS DE ESCOLAS ESTADUAIS DE ARARANGUA - CONTRATAÇÕES IRREGULARES - PAGAMENTO INDEVIDO DA GRATIFICAÇÃO DE REGÊNCIA DE CLASSE - RESSARCIMENTO DEVIDO AO ERÁRIO - CONTRATAÇÕES REALIZADAS POR MOTIVOS POLÍTICO - PARTIDÁRIO E VÍNCULO FAMILIAR - CONDUTA ILÍCITA - MÁ-FÉ EVIDENCIADA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DA AGENTE CARACTERIZADA - MULTA CIVIL - APLICAÇÃO. .. 1º de fevereiro de 2018. MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES Relatora.
O dever de eficiência do Poder Público desponta hialino no caput do artigo 37 CF desde o advento da EC nº 20. E vários arestos o privilegiam:
TRF-3 - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL ReeNec 00083995520114036000 MS (TRF-3)Data de publicação: 13/12/2017 Não há qualquer justificativa para que o requerimento ficasse parado, sem apreciação ou resposta, por mais de um ano, pois a Administração tem o dever legal de decidir, na forma dos arts. 48 e 49 da Lei 9.784 /99. 3. A legislação de regência e os princípios insculpidos na Constituição Federal devem ser observados pela Administração Pública, de maneira que suas eventuais deficiências internas não podem servir de justificativa para a inobservância destes parâmetros e o descumprimento de seu dever legal (Lei n.º 9.784 /99 - artigos 48 e 49 ). 4. Configura-se, assim, a violação da lei e do dever de eficiência da Administração Pública, princípio constitucional expresso no caput do artigo 37 da CF/88 . 5. Remessa oficial à qual se nega provimento.
TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL AMS 00242460620024036100 SP (TRF-3)Data de publicação: 19/04/2017 Não há qualquer justificativa para a paralisação do processo em mãos da autoridade que o recebeu, pois é dever legal da autoridade imediatamente superior, para quem foi protocolado o pedido, encaminhá-lo a quem de direito, na forma dos arts. 104 e 105 da Lei 8.112 /90. 3. Configura-se, assim, a violação da lei e do dever de eficiência da Administração Pública, princípio constitucional expresso no caput do artigo 37 da CF/88 . 4. Apelação da União e remessa oficial às quais se nega provimento.
Há que se ter regras objetivas para que tais universidades não aceitem, nessa situação excepcional, matérias cursadas em instituições particulares para evitar prejuízos que serão causados à vida dos estudantes. Não se pode pensar egoisticamente em prejudicar os que divergem por conta de propósitos político partidários que permeiam esse ambiente.
No mínimo, e isso demandaria baixíssimo custo, as universidades deveriam permitir, já que as aulas estão sendo disponibilizadas online, que alunos de Campi que não disponibilizem disciplinas possam ser matriculados em outras instituições públicas que as disponibilizem – eficiência é isso – é o oposto de inapetência ou inépcia.
Vale lembrar que, em situações como tal, muitos estudantes moram fora de suas cidades de origem, muitas vezes suas famílias tem que manter duas casas, há custos com aluguel, luz, água, internet, IPTU, muitas vezes para nada – não se entregam os imóveis porque as instituições não dizem que as aulas não irão voltar ou quando irão voltar e mantém os alunos em suspense, em stand by, aguardando infinitamente, sempre às custas do bolso alheio, os custos aumentando – com total insensibilidade a isso – há desprezo a prelados de razoabilidade e proporcionalidade que são valores próprios da Administração Pública.
Esses são danos materiais que a Universidade se sujeita a ter que indenizar por falta de planejamento ou por jogos de interesse (por vezes professores desavisados são flagrados anunciando que não haverá equivalência – em juízos prévios que revelam a intenção ou dolo de postergar – não reconhecendo o curso, seja em que instituição seja, em equivalência de carga horária).
Há notícias de instituições que fizeram alunos deixarem de se formar por conta de um mês e meio de aulas e que, agora, no segundo semestre, não disponibilizarão matrículas nas disciplinas necessárias, levando com que estes alunos não percam apenas um semestre, mas levem mais um ou dois anos para se formar.
Os Tribunais não tem permitido que alunos de faculdades sejam prejudicados por esses fatos excepcionais como greves de professores, gerando prejuízos ao prosseguimento de carreiras acadêmicas – vejam-se entendimentos, inclusive, deste ano:
TRF-1 - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA (AMS) AMS 10001766520174013600 (TRF-1)Data de publicação: 12/11/2018CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO. APRESENTAÇÃO POSTERIOR DO DIPLOMA DE CONCLUSÃO DO CURSO DE GRADUAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE MOMENTÂNEA. ATRASO NA CONCLUSAO DO CURSO. GREVE DOS DOCENTES DA UNIVERSIDADE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. O atraso na conclusão do curso de graduação do estudante que pretende ingressar em curso de pós-graduação patrocinado pela mesma instituição de ensino não pode ser impeditivo da matrícula pretendida, na hipótese em que a dilação temporal tiver decorrido de greve do respectivo corpo docente, e tendo sido a documentação apresentada até o início das aulas. 2. Mantida a sentença que concedeu a segurança para determinar à autoridade coatora que efetivasse a matrícula da parte impetrante. 3. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, desprovidas.
TJ-RS - "Conflito de competência" CC 70083253732 RS (TJ-RS)Data de publicação: 30/01/2020ATRASO NA CONCLUSÃO DO CURSO DE GRADUAÇÃO. REPARAÇÃO DE DANOS. ENSINO PARTICULAR. SUBCLASSE EXTINTA. ENQUADRAMENTO NA SUBCLASSE ?RESPONSABILIADE CIVIL?. APLICAÇÃO DO ITEM 16, A, DO OFÍCIO-CIRCULAR N.º 01/2016 ? 1ªVP. A partir da Resolução n.º 01 /15-OE, os recursos relativos a ensino particular inserem-se na subclasse ?Direito Privado Especificado?. Contudo, em se tratando de pretensão meramente indenizatória decorrente de ilícito reconhecido judicialmente relativo ao atraso na conclusão de curso de graduação, em razão de alteração da grade curricular, em instituição de ensino particular, enquadra-se o feito na subclasse ?Responsabilidade Civil?,incidindo o item 16, a, do Ofício-Circular n.º 01/2016 - 1ª VP. Competência para julgamento das Câmaras integrantes dos 3º e 5º Grupos Cíveis. Art. 19, IV, f, VI, b, do RITJRS. Precedentes da 1ª Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça. Precedente do OE. Conflito de Competência 70081925810. CONFLITO DE COMPETÊNCIA REJEITADO.(Conflito de competência, Nº 70083253732, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em: 04-12-2019).
Não sabem os magníficos iluminados que submetem suas instituições de ensino, mantidas com verbas públicas ao risco de serem processados, pela ruptura do princípio da eficiência, e se provada a intenção se sujeitam às penas da improbidade que lhes custará o cargo, mais multas civis e outras penalidades, ao pagamento da indenização pela perda da chance.
Ou seja, essas turmas que tem sua vida atrasada, deixam de ganhar o piso mensal de sua categoria profissional, deixam de ingressar no mercado de trabalho, e, em sendo oriundos de universidades públicas, a chance de conseguirem emprego é estatisticamente maior de conseguirem vagas no mercado do que outros profissionais. Isso sem contar o prejuízo acadêmico pois isso impede o acesso, por exemplo, à pós graduação stricto sensu e ao ingresso na vida acadêmica – prejuízos prováveis e quantificáveis.
Os Tribunais tem reconhecido o direito de obter indenizações por conta da teoria da perda de uma chance por falhas das instituições de ensino. Observe-se:
TJ-ES - Apelação APL 00188423520158080024 (TJ-ES)Data de publicação: 10/08/2018AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE INDENIZAÇÃO PELA PERDA DE UMA CHANCE E POR DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO PELA AUTORA DE EMPREGO NO CANADÁ PARA O QUAL ERA NECESSÁRIO COMPROVAÇÃO DE CONCLUSÃO DE ENSINO SUPERIOR EM RAZÃO DO ATRASO NA EXPEDIÇÃO, PELA RÉ, DE DIPLOMA DE BACHARELA EM ADMINISTRAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO DA INSTITUIÇÃO DE ENSINO. DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO MAJORADO. 1. - O colendo Superior Tribunal de Justiça assentou que a teoria da perda de uma chance incide em situações de responsabilidade contratual e extracontratual, desde que séria e real a possibilidade de êxito, o que afasta qualquer reparação no caso de uma simples esperança subjetiva ou mera expectativa aleatória (AgInt nos EDcl no REsp 1145118/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 19-10-2017, DJe 25-10-2017). 2. - É devida indenização à autora pela perda de uma chance porque restou provado que ela perdeu oportunidade de exercer atividade laboral no exterior para o qual era exigido conclusão de curso superior, por ter a instituição de ensino ré atrasado demasiadamente a expedição do diploma do curso de Administração por ela, autora, concluído. 2. - O atraso de cerca de 4 (quatro) anos na expedição de diploma de nível superior e os dissabores que disso resultaram para a apelante configuraram dano moral, para cuja reparação, considerando-se os critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência e, especialmente o porte econômico da apelada, fixa-se o valor de R$8.000,00 (oito mil reais) 3. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, por maioria de votos, dar provimento ao recurso nos termos do voto do Relator. Vitória-ES., 29 de maio de 2018. PRESIDENTE RELATOR
TRF-4 - RECURSO CÍVEL 50063241620174047003 PR 5006324-16.2017.4.04.7003 (TRF-4)Data de publicação: 09/11/2018É entendimento desta Turma Recursal que o atraso na conclusão de curso superior em decorrência de ato da Administração do sistema FIES enseja danos morais indenizáveis. 7. O valor da indenização deverá ser fixado tomando em consideração o tempo pelo qual o estudante ficou impedido de prosseguir com seus estudos, de modo que no caso tendo em conta o atraso de um ano na conclusão do curso, fixa-se a indenização em R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), conforme precedentes da Turma. 8. Recurso da parte autora provido em parte e recurso do réu desprovido.
Mas não é só ! Como classificava o saudoso Rubens Limongi França, o direito à educação é uma modalidade de direito de personalidade de integridade física (ninguém vive sem trabalho e a possibilidade de conseguir trabalho sem instrução, no mundo atual é ínfima).
Logo, em condições como tal, o senso de apreensão em relação ao próprio futuro, o agravamento das condições da família que auxilia nos estudos, as limitações impostas ao crescimento de mentes ansiosas por saber, sobretudo quando há grande rendimento escolar, demonstram que a tática de não disponibilizar matrículas ou disciplinas, impor obstáculos insanos e subjetivos ao aproveitamento de matérias implica, em si, em fator apto ao reconhecimento do dever de indenizar danos morais. Aliás, reconhecendo que esses danos morais são presumidos (in ré ipsa), já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
TJ-MG - Ap Cível/Rem Necessária AC 10194130076780001 MG (TJ-MG)Data de publicação: 01/10/2019EMENTAREMESSA NECESÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - DANO MATERIAL E ESTÉTICO -RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO - LAUDO PERICIAL - COMPROVAÇÃO DOS DANOS - INDENIZAÇÃO DEVIDA. - A responsabilidade civil do Estado, nos casos de atos praticados pelos seus agentes, é objetiva (art. 37 , § 6º , da CF/88 ). O lesado tem o ônus de demonstrar o nexo causal entre a conduta ilícita do agente e o dano por ele sofrido - Comprovada a existência do dano e reconhecida a potencialidade ofensiva na esfera psíquica da vítima, reconhece-se o dano moral in reipsa - O arbitramento do valor da indenização equilibrará os princípios da proporcionalidade e a da razoabilidade, para evitar a reincidência da conduta ilícita pelo agente público e o enriquecimento ilícito da vítima. (grifos nossos)
Ainda mais, fazer os alunos saírem a cata de informações e mais informações, com necessidade de ficarem enviando e reenviando e-mails, mensagens de whatsapp, perderem tempo vital, com dispêndio de seu tempo produtivo, indevidamente, por ineficiência, descaso ou opção partidária, implica em incorrer num tipo de indenização nova para danos morais, o assim chamado desvio do tempo produtivo. Nesse sentido:
TJ-PE - Apelação Cível AC 5038019 PE (TJ-PE) Data de publicação: 13/02/2020 EMENTA - PERDA TEMPO ÚTIL. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por falha relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e risco. A responsabilidade objetiva só pode ser afastada quando for comprovada a inexistência de qualquer falha ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 2. Não sendo entregue a mercadoria adquirida e devidamente paga pelo consumidor, responde a empresa vendedora não só pela restituição do valor pago, bem como por indenização por danos morais em face do descaso que teve frente ao consumidor, mormente quando o mesmo tentou resolver administrativamente o problema. 3. Assim, quanto ao dano moral, verifica-se que os fatos narrados nos autos ultrapassam o mero aborrecimento do cotidiano, acarretando desgastes de ordem emocional e psicológica por parte do autor, cujas expectativas de recebimento dos produtos restaram frustradas. 4. A indenização serve a propósito punitivo e preventivo, não podendo, porém, exorbitar da compensação efetivamente devida, para não restar configurado o enriquecimento sem causa. Assim, dadas as nuances do caso concreto, a verba indenizatória em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de dano moral, satisfaz os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade. 5. Recurso a que se dá provimento. (grifos nossos)
É bem verdade que esta teoria começou no âmbito do direito do consumidor, mas os motivos de sua incidência devem preponderar mesmo no âmbito do direito público – pessoas não podem perder indevidamente seu tempo produtivo em burocracias insanas, ineficiência ou para revoltar as pessoas contra o governo do partido A ou do partido B.
A responsabilidade do Poder Público, por sua vez, é objetiva, ou seja, não depende da necessidade de prova da intenção ou da culpa do agente, basta que se comprove a relação de causa e efeito entre a conduta do agente (não disponibilizar as aulas de modo eficiente ou não permitir, por fatores objetivos, que se curse disciplinas equivalentes em outras instituições) e os danos causados para que o aluno seja indenizado.
Ou seja, as posturas de má gestão ou de gestão mau intencionada, causarem danos, o Poder Público irá indenizar os lesados, mas terá direito de regresso (cobrança) contra os causadores do dano (artigo 37, parágrafo 6º CF) – Tribunais de Conta, inclusive, ficam atentos para que não se deixe de buscar o regresso, quando este for cabível.
Para as Igrejinhas acadêmicas que teimarem em não acordar para esta realidade, resta relembrar o alerta lançado nas Catilenárias – Quosque tandem abuterepatientianostra (até quando abusarão de nossa paciência – em tradução literal e livre).