STF estabelece marco histórico ao afastar regime de separação obrigatória previsto em lei
No início desse mês, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1309642, de Relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, fixou entendimento de grande importância aos que pretendem contrair matrimônio ou união estável após os seus 70 anos de idade. Apesar de negado provimento, por unanimidade ao recurso, o STF fixou a seguinte tese para o Tema 1.236, com repercussão geral: “Nos casamentos e uniões estáveis envolvendo pessoa maior de 70 anos, o regime de separação de bens previsto no art. 1.641, II, do Código Civil, pode ser afastado por expressa manifestação de vontade das partes, mediante escritura pública".
Toda a discussão teve origem no julgamento de um inventário no qual uma convivente pretendia ter reconhecido o seu direito de participar da sucessão hereditária de seu companheiro falecido. O início da união com o falecido se deu quando ele já possuía mais de 70 anos de idade, o que, nos termos do art. 1.641, inciso II, do Código Civil, levaria a relação havida ao regime de separação obrigatória de bens.
Apesar da vitória da convivente em primeira instância, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reformou a decisão, retirando o seu direito de participar da sucessão do companheiro falecido, em consonância com a regra prevista no Código Civil. No caso concreto, por não ter havido entendimento anterior (manifestação expressa em escritura pública – pacto), a decisão de segunda instância se manteve.
Com o novo entendimento firmado pelo STF, considerando o respeito à autonomia e à dignidade humana, a vedação à discriminação contra idosos e a proteção ao reconhecimento de união estável, ficará a critério dos cônjuges ou companheiros decidir o regime de comunhão, mediante lavratura de escritura pública, ou seja, caso não haja qualquer convenção em sentido contrário, deve prevalecer o disposto na lei privada.
Na prática, a recentíssima decisão não ocasionará impactos diretos aos que já contraíram matrimônio ou constituíram união estável após os 70 anos de idade, mas permitirá que, a partir de então, seja possível convencionar o regime dentro da autonomia de vontade das partes.
Entretanto, em que pese tal entendimento, e a vigência da Lei, sem que exista disposição dos conviventes ou nubentes expressada em pacto próprio, entendemos que a intenção da Lei segue vigente, especialmente para proteger a continuidade dos bens dentro da ordem sucessória.
Além disso, cumpre lembrar um ponto de extrema importância e pouco debatido: no regime da separação total de bens (não a obrigatória) existe corrente doutrinária que afirma ser um erro legal a manutenção do nubente ou convivente como herdeiro necessário, o que é a grande diferença para o regime da separação obrigatória de bens.
Nota dos autores: considerando a possibilidade da manifesta autonomia de vontades, previamente ao casamento ou em declaração de última vontade (testamento), deveria ser discutido a possibilidade de o regime da separação total de bens (para aqueles que não atingiram a plena idade de 70 anos) considerar o nubente ou convivente dentro da mesma regra da separação obrigatória, certo de que tal concessão o poderia ser feita de forma expressa.
Victor Fornos Hadid – sócio de Imobiliário, Planejamento Patrimonial e Sucessões do FAS Advogados.
Felipe Félix Brum - sócio de Imobiliário, Planejamento Patrimonial e Sucessões do FAS Advogados
